A une époque où il arrive souvent que pour des raisons économiques, le salarié occupe plusieurs emplois ou se retrouve soit licencié, soit en rupture conventionnelle, la clause de non-concurrence suscite de nombreuses interrogations.

La clause de non-concurrence est une clause insérée dans le contrat de travail. Elle vise à limiter la liberté d’un salarié d’exercer des fonctions équivalentes chez un concurrent ou à son propre compte après la rupture de son contrat. La validité de la clause est conditionnée au respect de certains critères soumis à l’appréciation du juge. A l’expiration de son contrat de travail, le salarié, qui n’est pas lié par une clause de non-concurrence, est libre de se faire embaucher dans une entreprise concurrente ou de créer une entreprise concurrente de celle de son ancien employeur, à condition de le faire loyalement.

Afin d’éviter ce risque concurrentiel, les employeurs insèrent fréquemment dans les contrats de travail une clause de non-concurrence. Comme elle restreint la liberté de travailler du salarié, cette clause est strictement encadrée par la jurisprudence quant à ses conditions de validité, ce qui donne lieu à un contentieux important devant les tribunaux.

Pendant la durée du contrat de travail

• Obligation de de loyauté du salarié.

Le salarié doit exécuter son contrat de travail de bonne foi en veillant notamment à ne pas accomplir d’acte de concurrence ou contraire à l’intérêt de son entreprise. Ainsi, il lui est interdit de créer une entreprise concurrente avant la fin dudit contrat, de participer à l’activité d’une entreprise concurrente créée et dirigée par un membre de sa famille ou encore de remettre avant la fin de son contrat à des tiers des devis pour un service ou produit concurrent.
Cependant, le salarié peut préparer la création ou reprise d’une entreprise dès lors qu’il ne cause pas de préjudice à son employeur ni n’empiète sur son temps de travail.
En cas de non-respect : le salarié peut être licencié.

• respect de la clause d’exclusivité du salarié.

Cette clause vise à interdire au salarié le cumul de son emploi et d’une autre activité professionnelle, salariée ou non. La clause d’exclusivité est inopposable au salarié créateur ou repreneur d’une entreprise durant une année ou deux s’il se conforme à son obligation de loyauté à l’égard de son employeur. Aucune autorisation ou information de l’employeur n’est en effet requise pour une telle création durant cette période. Le salarié peut en outre demander à l’employeur de prévoir par écrit une dérogation à la clause d’exclusivité. Enfin, l’insertion de cette clause est envisageable dans les contrats de travail à temps partiel si les fonctions du salarié imposent d’interdire l’exercice d’une autre activité.
En cas de non-respect : le salarié peut être licencié.

Après la rupture du contrat de travail

• les droits et obligations du salarié 

Cette clause vise à interdire à un ancien salarié qui quitte l’entreprise d’exercer une activité professionnelle concurrente, salariée ou non, portant atteinte à la sauvegarde des intérêts légitimes de son ancien employeur.
Afin de ne pas être frappée de nullité, la clause de non-concurrence doit figurer au contrat de travail ou dans la convention collective, être limitée dans le temps et l’espace, tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié, comporter une contrepartie financière et apparaître indispensable à la sauvegarde des intérêts légitimes de l’entreprise.
La clause d’exclusivité est inopposable au salarié si l’une seule de ces conditions fait défaut. Elle est alors frappée de nullité. Le salarié peut en outre demander à l’employeur de prévoir par écrit une dérogation à cette clause de non-concurrence.

• l’interdiction de concurrence déloyale de l’ancien salarié

Une fois le contrat de travail qui le liait à l’entreprise arrivé à son terme, le salarié est libre d’exercer à son compte une activité concurrente ou d’entrer immédiatement au service d’un nouvel employeur dès lors qu’il ne commet pas d’actes assimilables à de la concurrence déloyale.

Quelles sont les interdictions ?

Sont considérés comme des actes de concurrence déloyale

• La désorganisation d’un réseau
• Le détournement de clientèle, détournements de fichiers,
• La désorganisation d’un réseau,
• Le débauchage de salariés de l’ancien employeur préparé avant la fin du contrat de travail, 
• Le dénigrement de la politique de l’ancien employeur ou de ses produits et services. Le dénigrement : consiste à jeter le discrédit sur une entreprise et/ou sur ses produits ou services.
• La confusion volontaire de la nouvelle entreprise avec l’ancienne en raison d’un nom ou d’un sigle quasi-similaires. C’est aussi le fait de créer, par imprudence ou négligence, une confusion (ou un risque de confusion) en imitant soit l’entreprise d’un concurrent, soit ses produits ou services constitue un acte de concurrence déloyale.
• Le parasitisme : regroupe l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin d’en tirer profit (utilisation de la réputation). L’utilisation d’un signe distinctif d’une entreprise peut également être sanctionnée.

En cas de non-respect

le non-respect de cette interdiction peut donner lieu à condamnation à cesser l’activité concurrente et/ou au versement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

Rappel des conditions de validité

Selon la Cour de cassation, la clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives (Cass. soc., 10 juillet 2002, Bull. V, n° 239).

Les conditions nécessaires à la validité de cette clause :

• être justifiée par la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ; 
• prendre en compte les spécificités de l’emploi du salarié ; 
• être limitée dans le temps (sans que la durée soit excessive) et dans l’espace (une zone géographique doit être prévue) à une activité spécifiquement visée ;
• contenir une contrepartie pécuniaire au profit du salarié.

S’il manque une de ces conditions, la clause de non-concurrence est nulle.

Mise en œuvre et violation de la clause

La clause de non-concurrence s’applique dès qu’il a été mis fin au contrat de travail à l’issue du préavis (c’est-à-dire à la date effective de la fin du contrat) ou en cas de dispense de préavis, dès le départ du salarié.

Une contrepartie financière ? 

En cas de violation de la clause de non-concurrence par le salarié, ce dernier doit rembourser l’indemnité compensatrice perçue. Il peut également être condamné par le juge au paiement de dommages et intérêts. La responsabilité du nouvel employeur peut aussi être engagée pour complicité de violation d’une obligation contractuelle.
Il résulte de cette décision que l’employeur peut renoncer unilatéralement à la clause de non-concurrence, au cours de l’exécution du contrat de travail, à condition que cette faculté de renonciation en cours d’exécution du contrat ait été prévue dans le contrat de travail.
Le salarié retrouve alors un périmètre complet en matière de recherches d’emploi dès la rupture de son contrat de travail.